Společně se stále rostoucím vlivem sociálních médií, které již nejsou pouze komunikačním prostředkem, ale i nástrojem pro inzerci a reklamu produktů a služeb, jde ruku v ruce četnost využívání influencer marketingu jako zcela běžné formy šíření obchodních sdělení.
Ačkoli by se na první pohled mohlo zdát, že je činnost influencerů mimo dosah právní regulace, v praxi je na místě reflektovat v rámci využití influencer marketingu obecně platná pravidla stanovená jak vnitrostátními předpisy, tak legislativou Evropské unie (EU) pro oblast závazkových právních vztahů a právní regulace reklamy.
V následujícím článku bychom Vám rádi nastínili, jak lze vytvořit spolehlivý základ pro šíření obchodních sdělení za pomoci influencerů a právní mantinely formy a obsahu samotné reklamy z pohledu aktuální právní úpravy.
Právní základ spolupráce s influencerem
Aktuální právní úprava nenabízí konkrétní řešení, které by upravovalo specifický vztah mezi podnikatelem a influencerem. Spolehlivým právním základem je však jednoznačně písemná smlouva o spolupráci ve smyslu § 1746 odst. 2 zákona č. 89/2012, občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, tzv. inominátní (nepojmenovaná) smlouva.
Písemná smlouva zajistí oběma smluvním stranám záruku plnění podmínek dohodnuté spolupráce, kdy se influencer mimo jiné výslovně zaváže k určitému plnění spočívajícímu v propagaci značky, produktů či služeb a podnikatel se za tato plnění zaváže zaplatit sjednanou odměnu. V případě absence písemných ujednání bude v případě potřeby velmi těžko prokazatelné, na čem se smluvní strany ústně či telefonicky dohodly.
Vedle těchto obecných náležitostí nabízí právní úprava celou řadu nástrojů, jimiž lze posílit právní postavení smluvních stran, a to jak v rámci smluvního vztahu mezi podnikatelem a influencerem, tak v rámci konkurenčních vztahů na trhu, a vůči dozorovým orgánům.
Pokud jde o vzájemná práva a povinnosti smluvních stran, je zde na místě do smlouvy o spolupráci zahrnout zejména:
- konkrétní specifikaci propagace, a to zejména z jakého účtu, v jaké podobě, délce, četnosti a konkrétním časovém období a frekvenci bude probíhat publikace příspěvků, na jaké platformě (Youtube, Facebook, Instagram, TikTok) bude influencer výstupy publikovat a jakým konkrétním způsobem (feed, stories, reels, video);
- licenci k dalšímu užití příspěvku vytvořeného influencerem (videa, fotografie, texty atd.) jako autorského díla, a to pokud možná v co nejširšímu možnému rozsahu;
- v souvislosti s dalšímu užitím příspěvku je na místě rovněž zajistit souhlas influencera se šířením jeho podobizny (obrazového záznamu) a mluveného či písemného projevu;
- pro snazší dohledatelnost propagované značky, produktů či služeb je na místě sjednat povinnost a způsob jejich označení v příspěvku;
- v případech, kdy má influencer volnou ruku ve své tvorbě a současně jsou v souvislosti s propagovanou komoditou kladeny specifické zákonné požadavky, je na místě sjednat mechanismus schvalování příspěvků před jejich publikací;
- závazek influencera chránit dobrou pověst propagované značky, produktů či služeb;
- oproti tomu je nutné sjednat ve smlouvě odměnu (ve formě peněžitého plnění nebo barteru za propagované výrobky či služby), její výši nebo alespoň způsob jejího určení (např. procentem z prodeje za použití slevového kódu influencera) a podmínky, za jakých bude influencerovi vyplacena;
- současně je na místě sjednat přiměřenou smluvní pokutu pro případ porušení povinností influencera dle smlouvy o spolupráci (např. pokud nebude příspěvek řádně označen, nebude dodržena periodicita příspěvků atp.), která bude pojistkou jejich plnění.
V zájmu eliminace rizika propagace značky, produktů či služeb konkurence influencerem je na místě sjednat v rámci smlouvy o spolupráci doložku exkluzivity, tj. výhradnosti spolupráce, na jejímž základě bude influencer povinen zdržet se po dobu platnosti a účinnosti smlouvy (ev. po jinak sjednanou dobu) propagace konkurentů, a to opět pod hrozbou sankce ve formě smluvní pokuty a/nebo předčasného ukončení spolupráce.
Dalším, neméně důležitým, avšak často opomíjeným tématem, které by mělo být předmětem smluvních ujednání, je úprava práv a povinností podnikatele, jakožto zadavatele reklamy a influencera, jakožto zpracovatele a/nebo šiřitele reklamy ve smyslu zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Zákon o regulaci reklamy“), a to tak, aby bylo v případě sankcí ze strany dozorového orgánu postaveno na jisto, která ze smluvní stran je odpovědná za nezákonný obsah nebo způsob šíření reklamy.
Obsah a způsob šíření příspěvku
Propagační příspěvky influencerů zcela jednoznačně naplňují definiční znaky reklamy ve smyslu § 1 odst. 2 Zákona o regulaci reklamy, jíž se rozumí jakékoli oznámení, předvedení či jiná prezentace šířená zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, poskytování služeb, či ochranné známky, pokud není Zákonem o regulaci reklamy stanoveno jinak.
Základním zákonným požadavkem je srozumitelné a viditelné označení reklamy, v opačném případě by mohl být příspěvek influencera kvalifikován jako tzv. skrytá reklama, tedy reklama, u níž spotřebitel z obsahu sdělení, z obrázků nebo zvuků nemůže jednoznačně rozpoznat, že se jedná o reklamu, a současně by se jednalo o exemplární nekalou obchodní praktiku, která je dle § 2 odst. 1 písm. b) Zákona o regulaci reklamy výslovně zakázaná.
Za dostatečně transparentní označení reklamy lze považovat např. i #reklama, #spolupráce nebo #placenepartnerstvi, ev. slovní označení v popisku či prohlášení/zmínění v rámci příspěvku. Některé platformy, jako např. Instagram dokonce umožňují využít funkce „placené partnerství“, či obdobné explicitní označení příspěvku, ze kterého plyne, že se jedná o reklamu, které považujeme ještě za vhodnější. V této souvislosti nelze než doporučit podmínky označení spolupráce výslovně ujednat ve smlouvě s influencerem.
Dále je třeba mít na paměti další obecně platné restrikce týkající obsahu reklamy stanovené v článku § 2 až § 2c Zákona o regulaci reklamy, jako jsou např. zákaz klamavé reklamy, reklamy na zboží či služby, které jsou nelegální (drogy atp.), zákaz reklamy v rozporu s dobrými mravy, podmínky přípustnosti srovnávací reklamy a omezení stanovená ve vztahu k reklamě zaměřené na osoby mladší 18 let.
V neposlední řadě je nutno řádně zohlednit specifické podmínky stanovené v § 3 až § 6a Zákona o regulaci reklamy pro komodity jako jsou např. tabákové výrobky, elektronické cigarety, alkoholické nápoje, výrobky cílící na zdraví a potraviny (vč. doplňků stravy). V této souvislosti je nutno reflektovat rovněž legislativu EU, na kterou je v předmětných ustanoveních Zákona o regulaci reklamy četně odkazováno, na jejímž základě smí influencer např. v rámci reklamy na doplněk stravy deklarovat pouze povolená zdravotní tvrzení, tj. tvrzení které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že existuje souvislost mezi kategorií potravin, potravinou nebo některou z jejích složek a zdravím (např. „doplněk stravy obsahující hořčík přispívá k udržení normálního stavu kostí“), dále nesmí odkazovat na míru nebo množství úbytku hmotnosti atp.
V praxi dochází nad rámec zákonné úpravy k výrazné samoregulaci. V této souvislosti je na místě poukázat zejména na Kodex spolupráce, vydaný Sdružením pro internetový rozvoj, který vznikl ve spolupráci jak se zadavateli, tak samotnými influencery. Kodex spolupráce zadavatele a influencera vnáší do této oblasti doporučení, kterými by se měly obě stany řídit, za účelem dosažení spolupráce v souladu se zákonem. Současně je vhodné vést v patrnosti rovněž samoregulaci dané platformy, na níž je příspěvek publikován, neboť též na této úrovni jsou často zavedeny specifické vlastní podmínky reklamy a sankce za jejich porušení.
Zákon o sdílení videonahrávek
Dne 15. září 2022 nabyl účinnosti nový zákon č. 242/2022 Sb., o službách platforem pro sdílení videonahrávek (dále jen „Zákon o službách platforem pro sdílení videonahrávek“), který transponuje do českého právního řádu směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2018/1808 ze dne 14. listopadu 2018, kterou se mění směrnice 2010/13/EU o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování audiovizuálních mediálních služeb (směrnice o audiovizuálních mediálních službách).
Zákon o službách platforem pro sdílení videonahrávek má zvýšit ochranu spotřebitelů před nevhodným obsahem na internetových platformách pro sdílení videonahrávek, jako jsou právě např. YouTube, Facebook, Instagram, Tik Tok, které jsou charakteristické tím, že na ně mohou obsah umístit sami uživatelé, jejichž redakční odpovědnost za obsah sdílených videonahrávek je omezená.
Hlavním cílem nové právní úpravy má být nastavení transparentních pravidel pro internetové platformy pro sdílení videonahrávek a umožnění poskytovatelům těchto služeb uplatňovat zákonem stanovená opatření za účelem eliminace nežádoucího obsahu, spočívající v zavedení uživatelsky vstřícných systémů a postupů umožňujících např. oznámení přítomnosti nevhodného obsahu obchodních sdělení na dané platformě, ověřování věku pro uživatele platformy a rodičovskou kontrolu u nevhodného obsahu, který může narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj nezletilých osob atp.
Nová právní úprava současné vytváří právní základ pro samoregulaci prostřednictvím etických kodexů, které stanoví zejména cíle samoregulace, postupy pravidelného, transparentního a nezávislého sledování a vyhodnocování plnění těchto cílů a mechanismus řešení stížností, včetně mechanismu prosazování přiměřených sankcí za porušení stanovených pravidel.
Odpovědnost za obsah příspěvku
Za případná porušení Zákona o službách platforem pro sdílení videonahrávek nese odpovědnost výlučně provozovatel této platformy. Na spolupráci mezi podnikatelem a influencerem se tak aplikují pouze ustanovení § 6b Zákona o regulaci reklamy, jež stanoví pravidla pro učení odpovědnosti za obsah reklamy a způsob šíření reklamy.
V případě propagačních příspěvků na sociálních sítích ponesou v převážné většině případů odpovědnost za jejich obsah společně a nerozdílně podnikatel jako zadavatel a influencer jako zhotovitel reklamy, to ovšem pouze za předpokladu, že influencer sám např. vyfotí fotografii s produktem, či natočí video s recenzí služby. Pokud se influencer na vytvoření příspěvku sám nepodílí, ale prezentuje již hotový příspěvek na svém profilu, bude odpovědný pouze jakožto šiřitel za způsob šíření reklamy.
Podnikatel se jako zadavatel zprostí odpovědnosti za obsah šířené reklamy, který je v rozporu se zákonem, pouze prokáže-li, že zpracovatel nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, a v důsledku toho je obsah této reklamy v rozporu se zákonem.
S ohledem na skutečnost, že podnikatel může nést odpovědnost za přestupky, kterých se dopustí influencer, je na místě ve smlouvě o spolupráci transparentně ujednat podmínky spolupráce, včetně konkrétního obsahu reklamy a sankce za případné porušení zákonných pravidel regulace reklamy, a to minimálně ve formě náhrady vzniklé škody, jakož i případné nemajetkové újmy způsobené podnikateli.
Dozor
Obecným dozorovým orgánem v oblasti dodržování právní regulace reklamy jsou krajské živnostenské úřady, ledaže se jedná o oblast svěřenou specializovaným orgánům dozoru, jimiž jsou např. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání v případě obchodních sděleních na internetových platformách pro sdílení videonahrávek, Státní ústav pro kontrolu léčiv v případě reklamy na léčivé přípravky, nebo Státní zemědělská a potravinářská inspekce u reklamy na potraviny vč. doplňků stravy.
Při zjištění pochybení může dozorový orgán nařídit odstranění nebo ukončení reklamy, nebo uložit pokutu za přestupek, a to až do maximální výše 5.000.000,- Kč, v závislosti na tom, zda se jej dopustí osoba v roli zadavatele, zpracovatele nebo šiřitele reklamy, jakož i povaze a závažnosti porušení.
Závěr
Reklama na sociálních sítích je efektivním nástrojem šíření obchodních sdělení, je však třeba mít se na pozoru, neboť ačkoli se influencer marketing může na první pohled zdát jako jednoduchá forma propagace značky, výrobků či služeb, je zde stejně jako u klasických forem reklamy na místě nepodcenit nastavení závazných podmínek spolupráce včetně sankčních mechanismů v případě jejich porušení, a to nejen v zájmu ochrany dobrého jména a pověsti propagované značky či produktů, ale i v zájmu eliminace škod v případě, kdy influencer poruší zákonem stanové mantinely pro obsah a formu reklamních příspěvků.
Změnu v této oblasti by měl přinést i Zákon o službách platforem pro sdílení videonahrávek, jehož aplikační praxi pro Vás budeme i dále sledovat.
V případě jakýchkoli dotazů týkajících se otázek věcně souvisejících s problematikou právní regulace reklamy Vám jsme k dispozici, neváhejte se proto na nás obrátit.
Mgr. Tereza Dvořáková, advokátka – dvorakova@plegal.cz
Mgr. Jakub Málek, managing partner – malek@plegal.cz
30. 09. 2022